Livre-se de suas dívidas Ação Revisional de Contrato de Financiamento

              O que é ?

             Ação Revisional de contrato é uma demanda judicial através da qual se busca a revisão de cláusulas de um contrato de financiamento objetivando a redução ou eliminação de seu saldo devedor, bem como a modificação de valores de parcelas, prazos e até mesmo o recebimento de valores já pagos.

           As ações revisionais de contrato mais comuns são as ligadas a financiamentos de veículos (consórcios / alienação fiduciária), de imóveis, crédito pessoal,  cheque especial,  cartões de crédito e dívidas agrícolas. Cabe dizer que muitas vezes em uma ação revisional analisamos mais de um tipo de contrato. Ex. Ação revisional contra um banco onde se revisa o cheque especial, os cartões de crédito e os financiamentos.

             O que pode ser revisado em um contrato?

             Em uma ação revisional de contrato podem ser discutidos muitos temas, como:

• Abusividade da taxa de juros remuneratórios

  Taxa de juros remuneratórios de um contrato é a taxa de juros paga pelo cliente durante o período da contratação, sem inadimplência.

  Considera-se abusiva uma taxa de juros de um contrato sempre que ela estiver acima da taxa de juros média praticada no mercado para a mesma espécie de contrato. Assim, uma taxa de juros de 3% que pode ser em uma determinada época considerada abusiva para um contrato de aquisição de veículo com garantia de alienação fiduciária, pode ao mesmo tempo e data não ser abusiva para um contrato de empréstimo pessoal, isto porque no segundo caso o risco para quem empresta o dinheiro é maior que no primeiro, pois não existe garantia.

   Para verificar na prática se a taxa de juros de um contrato é abusiva ou não deve se comparar a taxa de juros do contrato com a taxa média de juros do mercado a qual é publicada todo mês no saite do Banco Central do Brasil. Para ver a planilha das taxas médias clique aqui.

• Capitalização (cobrança de juros sobre juros / anatocismo)

   A legalidade ou não da capitalização dos juros no Brasil é hoje um dos temas mais controvertidos do direito, pois até o ano de 2000 a não ser em poucas e especiais espécies de contrato a capitalização dos juros era absolutamente proibida, no entanto no ano de 2000 foi editada a Medida Provisória nº 1.963-17/2000, atualmente reeditada sob o nº 2.170-36/2001 a qual tratava de um tema absolutamente sem maiores importâncias, mas a qual trouxe no seu artigo 5º a permissão para a ocorrência da capitalização no direito pátrio.

  Tal medida provisória a nosso ver é absolutamente inconstitucional por lhe faltar o requisito da urgência e por regular matéria afeita a lei complementar o que não poderia ser  objeto de medida provisória. Em tal sentido o Tribunal Regional Federal da Quarta Região já declarou inconstitucional a MP 2.170-36/2001, e muitos juízes e desembargadores de todo o país também consideram inconstitucional a norma.

   Atualmente está em tramitação no Supremo Tribunal Federal uma ação direta de inconstitucionalidade contra a medida provisória 2.170-36/2001, e até agora o julgamento vai no sentido de sua inconstitucionalidade.

  É por tudo isto que de regra os juízes e tribunais brasileiros consideram ilegal a ocorrência da capitalização em contratos e determinam o seu afastamento.

  Cabe dizer que existem formas veladas de capitalização como por exemplo a Tabela Price (muito utilizado em contratos habitacionais), ou sistema francês de amortização, o qual foi inventando por um inglês e incorpora juros compostos, ou seja juros capitalizados, anatocismo, juros sobre juros, o que é ilegal.

  Para verificar se no seu contrato ocorre ou não a capitalização, verifique se a taxa mensal de juros multiplicada por 12 é igual a taxa anual de juros, se for menor, os juros são capitalizados.

•    Comissão de permanência

   Comissão de permanência é a taxa de juros a qual o cliente em submetido quando esta inadimplente. O que ocorre é que esta taxa só poder ser cobrada pela taxa média de mercado e limitada a taxa de juros remuneratórios do contrato, mas de regra os banco cobram na comissão de permanência uma taxa de juros acima da taxa contratada e ainda cumulada com correção monetária o que é absolutamente ilegal.

   De fato, a comissão de permanência cobrada de forma ilegal é a grande vilã que faz com que uma prestação de um empréstimo pago com poucos dias de atraso vire um monstro, com um acréscimo absurdo de juros e multas, é ela que da nome a taxa de excesso ou inadimplência no cheque especial, e a tantas outras distorções que acontecem nos contratos.

  A jurisprudência de todo Brasil é uníssona em reconhecer a ilegalidade da comissão de permanência cobrada de forma abusiva.

• Vendas Casadas

  Para fechar aquele contrato de financiamento ou renovar o seu cheque especial você foi persuadido a comprar aquele seguro que você nem sabe como funciona, ou aquele título de capitalização que nunca quis. Se você respondeu sim você foi vítima da venda casada que ocorre quando as instituições financeiras condicionam a realização de determinada coisa a compra de outra. Tal prática é ilegal, e você tem direito a devolução em dobro dos valores pagos a título de pagamento de produtos adquiridos de tal forma.

• T.A.C. - Taxa de administração de contratos, e outras taxas

  Os bancos adoram inventar taxas na hora da elaboração de contratos, no entanto a cobrança de uma tarifa contratual para acobertar as despesas administrativas com o financiamento, apesar de não encontrar vedação na legislação expedida pelo BACEN, se mostra abusiva, pois se traduz num em verdadeiro bus in idem, na medida em que o lucro do banco, o qual serve para acobertar todas suas despesas advém de suas taxas de juros, de seu spread, logo a cobrança destas taxas “não se destina, assim, evidentemente, a remunerar um serviço prestado ao cliente”, como referido pelo eminente Desembargados Carlos Alberto Etcheverry, ao tratar do tema enquadrando dita cobrança como abusiva, nos termos do art. 51, IV do CDC.

  O absurdo da prática fica mais evidente quando se evidência que  sua cobrança  equivale a um posto de gasolina cobrar além do custo do combustível uma taxa pela utilização da bomba.

• Consórcios - Taxa de administração superior a  (10% / 12%)

   O decreto 70.951/72 estabeleceu que a taxa de administração de um consórcio não pode ser superior a doze por cento (12%) do valor do bem, quando este for de preço até cinqüenta (50) vezes o salário-mínimo local e a dez por cento (10%) quando de preço superior a esse limite, sendo que caso os bens adquiridos sejam de fabricação ou comércio das próprias administradoras estas taxas não poderão ser superiores a (6%) / (5%).

  De regra as taxas de administração dos consórcios são superiores a 20% o que é absolutamente ilegal.

• Amortização negativa

  Ocorre amortização negativa sempre que em uma determinada situação, apesar do pagamento da prestação mensal de um contrato o saldo devedor do mesmo acaba por aumentar no mês seguinte. Isto é muito comum nos contratos de financiamento habitacional, pois muitas vezes a correção monetária do mês no saldo devedor acaba por ser maior do que o valor da parcela.

  A amortização negativa é mais um fenômeno indesejado no contrato do que uma ilegalidade em si, mas o fato é que ela fere o princípio geral da amortização pelo qual sempre que ocorre o pagamento de uma conta o saldo devedor deve diminuir e cria saldo devedores impagáveis que nunca diminuem (quem tem contratos de financiamento habitacional sabe bem do que estamos falando aqui.)

   O poder judiciário tem sempre determinado a revisão dos contratos em caso de ocorrência de amortização negativa, até mesmo porque se o contrato não for revisado ele ficará impagável.

   Para saber se o seu contrato apresenta ou não amortização negativa basta verificar se em algum momento apesar do pagamento da prestação mensal o saldo devedor aumentou no mês seguinte. Se isto ocorreu o seu contrato apresenta amortização negativa.

• Desobediência a cláusula P.E.S. (Plano de Equivalência Salarial - SFH)

  Nos contratos de financiamento habitacional, muitas vezes existe a chamada cláusula PES, pela qual as prestações dos contratos só poderiam subir de acordo com os reajuste dos salários dos mutuários, e, deveriam ficar limitadas a 30% do valor do salário. Ocorre que os agentes financeiros via de regra não respeitam tal determinação, e assim as prestações sobem mais do que o salário e acabam por ficar impagáveis.

  Quem sem encontrar nesta situação pode entrar na justiça e exigir a revisão do contrato.

O CUB só pode ser utilizada como indexador em imóveis em construção

  O STJ entende que o CUB e o INCC só podem ser utilizados como indexadores para contratos de imóveis em construção vez que tais índices refletem a variação dos custos de materiais e insumos utilizados na construção civil, sendo inadequados para regular relações nas quais não estejam sendo utilizados tais insumos, situações nas quais o índice poderá ser substituído por outro que reflita a desvalorização da moeda / inflação geral de mercado.

Situações Especiais

Existem alguns contratos especiais que possuem digamos assim alguns benefícios legais os quais na maioria das vezes só são obtidos através do ajuizamento de ações judiciais, vejamos alguns casos:

● Quitação dos contratos habitacionais pelo F.C.V.S.

   Os mutuários que possuem contratos de financiamento de casa própria realizados até 1988 e com cobertura pelo FCVS (quase todos) tem o direito por lei de ter toda sua dívida quitada pelo FCVS - Fundo de Compensação de Variação Salarial.

  Este direito é para todos, mesmo aqueles com prestações em atraso, ou que possuam mais de um contrato.

● Taxas de juros e condições especiais para aposentados

   Os empréstimos com desconto em folha para aposentados, bem como os cartões de créditos especiais, são contratos diferenciados no sistema jurídico e por tal possuem taxas de créditos especiais, limitadas por lei e bem abaixo das taxas de mercado. Desta forma se um empréstimo para aposentado possui uma taxa de juros igual ou superior a média praticada no mercado com certeza ele apresenta ilegalidade vez que as taxas nestes casos são muito baixas.

   Por exemplo os cartões de crédito para aposentados se submetem a lei  10.820/2003 e às normas do INSS e devem ter taxa de juros máxima de 2,90% ao mês, enquanto os demais cartões trabalham com taxas de 11% ao mês.

  Assim se um aposentado possui contratos de financiamento sem as taxas especiais este contrato poderá ser revisado.

● Dívidas Agrícolas - PESA

   Os agricultores, pecuaristas, produtores rurais em geral que possuem dívidas oriundas da atividade rural tem o direito de securitizar estas dívidas em condições muito especiais garantindo sua redução e um aumento de prazo para o pagamento.

   Muitas vezes os banco negam este direito ao produtor, entretanto o STJ já pacificou entendimento no sentido de que a securitização da dívida é um direito do agricultor e não uma faculdade do banco.

    Desta forma o produtor rural pode entrar na justiça a fim de exigir a securitização do contrato sempre que desejar.

● Contratos de Financiamento Estudantil - FIES

   Os contratos de financiamento estudantil via de regra possuem como ilegalidade a capitalização em prazo inferior ao anual, não obstante encontramos outras espécies de abusos - especialmente quando ocorrem renegociações - novações nos contratos.

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Quando vale a pena ajuizar uma ação revisional ?

Uma ação judicial não é brinquedo, processo e justiça é coisa séria, assim recomenda-se o ajuizamento de ações revisionais tão somente quando a pessoa/empresa:

- Entrar num ciclo de endividamento crescente - bola de neve - onde por mais que ela pague as dívidas estas só cresçam;

- Estiver ameaçada de perder bens devido a dívidas ou a impossibilidade de seguir pagando as parcelas de um financiamento;

- Não estiver tendo acesso ao seu salário / renda devido a quantidade de prestações e dívidas que possui.

- Sempre que estiver a ponto de perder o sono, de entrar em depressão por não saber se vai conseguir honrar ou não com os compromissos.

  Nestas situações recomenda-se fortemente que a pessoa procure um advogado e ajuíze um ação revisional de contrato, pois como dizia Nietzsche o sono é o bem mais sagrado de um ser humano e perder ele preocupado com dívidas não vale a pena.

* Quando não vale a pena entrar com uma ação revisional: Quando estiver tudo tranquilo e o único objetivo é pagar menos. 

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Como funciona uma ação revisional ?

De regra ao entrar com uma ação revisonal solicitamos ao juiz que defira uma liminar para o cliente a fim de que:

1. O credor seja proibido de inscrever o nome do autor em cadastros de inadimplentes (SPC / SERASA / CADIN, etc). Caso o nome do cliente já esteja sujo solicitamos a baixa das inscrições.

2. Permita ao autor continuar na posse do bem evitando busca e apreensão e reintegração de posse. Isto se pede em casos como financiamento de veículos, imóveis e máquinas.

3. Autorize o autor a depositar em juízo o valor que entende devido.

4. Proíba o réu de efetuar descontos em folha/conta corrente.

5. Devolva os títulos contra terceiros descontados pelo autor (caso de desconto bancário).

A liminar pode ser deferida (concedida) de forma parcial, ou completa ou indeferida (negada). Caso o juízo negue a liminar se entra com um recurso para o Tribunal de Justiça.

Deferida a liminar o autor ficará com o seu nome limpo, de posse do bem e ou sem desconto em folha (tudo conforme o caso) até o julgamento da causa ou revogação da liminar.

O processo após a liminar vai ter trâmite padrão, ou seja, o réu vai contestar, ou autor vai apresentar réplica, vão ser produzidas as provas (de regra não haverá audiência), vai haver sentença, desta sentença haverá recurso que será julgado pelo Tribunal, após haverá mais recursos e a coisa assim vai indo...

Pois bem, durante o tempo deste calvário na justiça o autor ficará depositando em juízo o valor que entende dever, e buscará se equilibrar financeiramente, paralelamente a isto vamos começar a negociar um acordo com o credor, de fato podemos dizer que mais de 90% das ações revisionais acabam em acordo através do qual o credor concede algum desconto para encerrar a questão levantando o dinheiro que foi depositado pelo autor em juízo.

Existe casos em que o cliente acaba por receber dinheiro de volta ao final da ação revisional, isto ocorre de regra em contratos longos ou naqueles em que o montante pago a títulos de juros pelo cliente foi muito maior que o valor mutuado, mas de fato, pela nossa experiência, melhor do que esperar 6 anos para ver se recebe alguma coisa de volta ou não, o melhor é fechar um acordo com o credor e se livrar da dívida e do processo.

Em todos os casos uma coisa é certa a vida do cliente melhora muito, pois o mesmo pode reencontrar o seu centro. Palavra de quem já ajuizou mais de cinco mil ações revisionais.   

Quanto tempo demora esta ação?

   A liminar em média é obtida entre 15 a 45 dias (dependendo se concedida pelo juiz ou pelo Tribunal). Quanto ao processo caso não ocorra um acordo este pode ser bastante longo, de fato processo judicial é quase sinônimo de demora, por isso que recomendamos sempre a realização de acordos, pois nada mais estressante que ficar anos esperado um julgamento e depois que este ocorre descobrir que vai ter de esperar mais um punhado de anos para receber porque tem de liquidar a sentença e após executar a decisão.

   Assim podemos dizer que se a pessoa não opta por um acordo o processo pode durar até mesmo mais de quatro anos (dependendo do caso, pois enquanto os processos que envolvem veículos são relativamente rápidos (de regra dois anos) os que discutem conta corrente demoram muito.)

Como eu faço os depósitos judiciais?

A partir de quando: Você começara a realizar os depósitos judiciais tão logo você receba a liminar.

Onde: Você fará os depósitos judicias em uma conta judicial aberta para este fim. Esta conta só poderá ser movimentada com autorização do juiz.

Que dia do mês: Você pode fazer o depósito judicial em qualquer dia do mês, o importante é que você faça o depósito todos os meses.

Qual o valor: O ideal é que você deposite no mínimo a metade do valor atual da parcela, mas mais importante que isto é depositar todos os meses, assim, se em algum mês você não tiver o valor completo deposite o quanto você tiver condição, e, em outro mês ou dia, no qual você tiver condições deposite um pouco a mais para equilibrar. Lembre-se a meta é juntar através dos depósitos judiciais um valor para fazer um acordo, valor este que de regra equivale a metade do valor total de sua dívida.

Ouvi falar que se eu entrar na justiça com uma revisional de contrato nunca mais terei crédito, pois os bancos consultam quem fez revisional, é verdade?

Nunca encontramos uma situação na qual o cliente ficasse sem crédito ao final dos processos, de fato o que já ocorreu é o seguinte:

a) O cliente não conseguia crédito porque apesar de não estar no SPC ou no SERASA ainda estava inscrito no SISBACEN. Nestas situações provamos a inscrição e de regra o juízo determinou a baixa do registro e o crédito voltou a ficar liberado.

b) Durante o curso da ação o cliente não consegue crédito no banco contra o qual ajuizou a ação. Tal situação de regra se normaliza após a revisional.

c) Se ficar demonstrado que algum banco lhe negou crédito porque consultou e encontrou uma revisional em seu nome, podemos solicitar que a justiça passe o processo para segredo de justiça de forma que ninguém poderá mais consultá-lo.

Se deve salientar que qualquer retaliação pelo ajuizamento de uma ação revisional é absolutamente ilegal e o banco poderá responder por danos morais se assim proceder, não obstante por lógico não podemos prometer que você não sofrerá nenhuma retaliação pelo ajuizamento da ação, até mesmo porque uma coisa é a lei e outra é a prática, logo voltamos a dizer que "revisional de contrato não serve para economizar dinheiro, mas sim para resolver problemas reais".

Para Refletir "As sete Leis Espirituais do Sucesso".

1º Lei da potencialidade pura
A lei da potencialidade pura acontece através do poder do EU, e este atrai coisas que desejamos para nós. Para vivenciar o poder da potencialidade pura:
Pratique o silêncio e a meditação (sintonizar-se com seu espírito para apenas ser).
Pratique o não julgamento (hoje não julgarei o que acontecer),
Entre em comunhão com a natureza (observe a inteligência inerente a tudo).
2º Lei da doação
Tudo no universo opera por intermédio da troca dinâmica. Para vivenciá-la pratique:
De um presente a cada pessoa que encontrar (um cumprimento, um sorriso, uma flor) Isso dará inicio ao processo de circulação da alegria em sua vida e na vida dos outros.
Receba sempre com gratidão
Em silêncio deseje sempre felicidade, alegria e sorrisos a quem encontra.
3º Lei do carma ou de Causa e Efeito
Quando escolhemos ações que trazem alegria e felicidade aos outros , o fruto de nosso carma será o mesmo.
Seja testemunhas das escolhas que faz a cada momento. A melhor forma de se preparar para qualquer momento do futuro é estar plenamente consciente do presente.
Sempre que fizer uma escolha pergunte-se "quais as suas consequências" e se "esta escolha trará felicidade para mim ou para outrem".
Deixe guiar-se pelo coração, ele responderá com conforto ou desconforto.
4º Lei do mínimo esforço
Fazer menos e realizar mais.
Aceite as pessoas, circunstâncias e acontecimentos do jeito que elas são.
Assuma a responsabilidade por sua situação, sem jogar a culpa em ninguém e em nenhuma situação.
Abdique da necessidade de defender seu ponto de vista na vulnerabilidade.
5º A lei da intenção e do desejo.
Esta lei afirma que nossas intenções e desejos, quando libertados no campo da potencialidade pura, tem infinito poder organizador. Para vivenciá-la:
Faça uma lista dos seus desejos e antes de dormir assim como ao acordar examine-a.
Confie seus desejos ao universo, confiando que ele irá se encarregar de acertar todos os detalhes para você.
Recuse-se a permitir que obstáculos  consumam sua atenção.
6º Lei do distanciamento
Esta lei afirma que o modo de adquirir alguma coisa no universo é abdicar de nosso apego. Pratique:
O envolvimento sem apego, buscando a oportunidade em cada problema, distanciando sua idéia de como as coisas deveriam ser.
Aceite a incerteza como parte essencial de sua experiência. Em sua disposição de aceitar a incerteza surgirão espontaneamente as soluções.
Conserve-se aberto a todas as possibilidades e desfrute cada momento da jornada de sua vida.
7º A lei do darma ou do propósito de vida
Todos possuem um objetivo na vida, um talento singular ou especial para dar aos demais, e para cada talento e sua expressão existem necessidades exclusivas. Para vivenciá-la:
Alimente a divindade entro de você, o espírito que anima seu corpo e sua mente, levando consigo nas experiências temporais a consciência do Ser.
Organize uma lista dos seus talentos
Pregunte a si mesmo todos os dias "de que modo posso ajudar?" e "como posso servir?". tais respostas lhe ajudarão a servir com amor aos seus semelhantes.

Fonte: Chopra, Deepack
                 As sete leis espirituais do sucesso, 5º edição. Editora Best Seller, Coleção uma hora de sabedoria    .                Rio de Janeiro, 2010.

Justiça do Trabalho custa R$ 61,24 a cada brasileiro

Se o Estado resolvesse pagar todas as reclamações trabalhistas, sairia mais barato do que manter a estrutura da Justiça do Trabalho em funcionamento. Em 2010, a despesa foi de R$ 61,24 para cada brasileiro, 8,64% a mais do que no ano anterior (R$ 56,37), totalizando R$ 11,680 bilhões. Em igual período, foram pagos aos reclamantes R$ 11,287 bilhões, ou 10,3% mais que em 2009.

Os dados são do Tribunal Superior do Trabalho (TST) e indicam que, mesmo com a arrecadação de R$ 3,137 bilhões decorrentes das decisões, o custo é alto. O contribuinte sustenta uma enorme estrutura, com 1.377 varas e pelo menos um tribunal em cada Estado (exceto Acre, Roraima e Tocantins), além do TST.

E os números vão crescer. A presidente Dilma Rousseff autorizou 68 novas varas do trabalho em São Paulo e 2 no Maranhão. "Não será criando novas varas que se vai resolver o problema", diz o advogado Almir Pazzianotto Pinto. "Quanto mais botequim, mais pinguço - ou seja, a afluência de processos aumenta."

Para Artur Henrique, da CUT, a atual quantidade de processos reflete a falta negociação no local de trabalho. Segundo ele, as empresas que têm comissão ou representação sindical enfrentam menos ações, já que boa parte dos conflitos é resolvida sem intervenção judicial.

Fonte: O Estado de S. Paulo

Empregada terceirizada receberá salário equivalente a bancário do Banco do Brasil

Em decisão unânime, a Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho garantiu a uma trabalhadora terceirizada o direito de receber o mesmo salário pago aos bancários do Banco do Brasil que exercem cargo ou função similar ao dela, além dos benefícios próprios da categoria previstos em normas coletivas. Com fundamento em voto do ministro Maurício Godinho Delgado, o colegiado concluiu que a empregada desempenhava atividades típicas de bancário, apesar de ter sido contratada por outra empresa. 

O relator aplicou ao caso a Orientação Jurisprudencial nº 383 da Seção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal, segundo a qual a contratação irregular de trabalhador, por meio de outra empresa, não gera vínculo de emprego com a Administração Pública, mas, pelo princípio da isonomia, garante o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções.
O Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (DF/TO) havia reformado, em parte, a sentença de origem para declarar nulo o contrato de trabalho e conceder à empregada apenas saldo de salário, depósitos do FGTS e horas extras. O TRT observou que nem se tratava de terceirização ilícita de mão de obra, e sim de “quarteirização”, pois a empresa Cobra Tecnologia fora contratada para realizar o processamento dos envelopes dos caixas eletrônicos para o banco e valeu-se de pessoal fornecido pelo Centro Educacional de Tecnologia em Administração (CETEAD) – entre eles, a autora da ação.
De acordo com o Regional, a empregada prestava serviços na Tesouraria do Edifício Sede I do Banco do Brasil, em Brasília, desempenhando tarefas próprias de bancário, com subordinação direta à administração do banco, ainda que o empregador formal fosse o CETEAD. De qualquer modo, como houve intermediação de mão de obra sem prévia realização de concurso público, como exige a Constituição Federal, e a ex-empregada se beneficiara dessa situação ilícita, o TRT restringiu os créditos salariais, tendo em vista a nulidade do contrato.
Entretanto, ao examinar o recurso de revista da trabalhadora no TST, o ministro Maurício Godinho destacou que os serviços de processamento de envelopes dos caixas eletrônicos revela o desempenho de tarefas típicas dos empregados bancários, pois serviços de processamento desenvolvidos na retaguarda da agência são essenciais ao empreendimento do banco. Assim, a empregada tinha razão em pleitear os mesmos salários e benefícios pagos à categoria, considerando o princípio da isonomia.
Para o relator, na medida em que a empregada realizava atividades comuns àquelas desempenhadas pelos bancários, deve ter os mesmos direitos assegurados a essa categoria profissional, do contrário haveria desprestígio do trabalhador e premiação da discriminação. Ele também reconhece que a terceirização ilícita (ou, como na hipótese, a “quarteirização”) não produz vínculo de emprego com o Banco do Brasil, que é empresa pública, porém, nos termos da Súmula nº 331, item V, do TST, há a responsabilização subsidiária do tomador dos serviços pelos créditos trabalhistas devidos ao empregado.
No caso analisado, como desde a sentença de primeiro grau houve a condenação pela responsabilização solidária das empresas envolvidas, sem qualquer contestação, o relator a manteve. Por fim, o ministro Godinho deferiu o pagamento de diferenças salariais, considerada a equivalência salarial entre a remuneração recebida pela empregada e pelos bancários do Banco do Brasil com cargo ou função similar. O relator ainda estendeu à trabalhadora as vantagens previstas em acordos coletivos para a categoria dos bancários pedidas na ação.
Processo: (RR-9740-43.2008.5.10.0019)
Fonte: Tribunal Superior do Trabalho

Justiça do Trabalho alerta para contatos telefônicos indevidos

O Tribunal Superior do Trabalho e o Conselho Superior da Justiça do Trabalho informam que em hipótese alguma os órgãos da Justiça do Trabalho realizam qualquer tipo de cobrança de valores por meio de contatos telefônicos ou por e-mails a pessoas ou empresas que têm demandas na Justiça. As comunicações entre a Justiça do Trabalho e as partes em reclamações trabalhistas e seus advogados são feitas exclusivamente pelos canais oficiais. 

O TST e o CSJT pedem aos cidadãos que rejeitem, portanto, quaisquer pedidos feitos por meio de telefonemas por pessoas que se dizem servidores da Justiça do Trabalho e, em caso de dúvida, que estas sejam encaminhadas à Ouvidoria do TST, no telefone 0800-644-3444 (ligação gratuita, de segunda a sexta entre 9h e 18h) ou pelo seu endereço eletrônico. 
Fonte: Secretaria de Comunicação Social do Tribunal Superior do Trabalho

Prova da OAB é Inconstitucional

O Procurador Geral da República honrou sua promessa e deu seu parecer, como prometido no dia da manifestação em Brasília no dia 28 de junho passado. Como esperávamos, foi dado inconstitucionalidade no exame de ordem, porém, isso não quer dizer que já ganhamos, pois depende do STF, onde será dada a decisão final.

Com isso, todo esforço que fizemos e graças a compreensão de muitos colegas que viajaram para Brasília, conseguimos o parecer esperado, portanto, precisamos nos unir ainda mais e, no dia do julgamento, espero poder contar com um número muito superior dos que lá estiveram, até porque, a pressão será fundamental para que tenhamos o resultado esperado, onde exigiremos o julgamento jurídico e não político.

Conto com o apoio de todos vocês, interesse coletivo, presença de todos.

Forte abraço e vamos a reta final.

Willyan Johnes

FUBB FRENTE ÚNICA DOS BACHARÉIS DO BRASIL 

OAB/SC IV Exame

Desejo a todos que vão prestar o IV Exame Unificado de Ordem uma boa prova e a sua aprovação.

"A VITÓRIA MAIS BELA QUE SE PODE ALCANÇAR

 É VENCER A SI MESMO".

Boa Sorte ..

Novo projeto sobre criminalização da homofobia deve ser apresentado em agosto

       A senadora Marta Suplicy (PT-SP) entregou, na terça-feira (12), para os integrantes da Frente Parlamentar Mista LGBT (lésbicas, gays, bissexuais e transexuais), a minuta de um novo projeto de lei que trata da criminalização da homofobia no país. O texto vai substituir o Projeto de Lei da Câmara (PLC)122/2006, de autoria da ex-deputada Iara Bernardi, do qual Marta é relatora.

Segundo a assessoria da senadora, a minuta foi elaborada em um trabalho conjunto com os senadores Demóstenes Torres (DEM-GO), Marcelo Crivella (PRB-RJ) e com o presidente da Associação de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais (ALGBT), Toni Reis.

       A iniciativa surgiu depois de várias tentativas de acordo sobre o texto do PLC 122/06. O ponto que colocou em choque o movimento LGBT e líderes religiosos era a criminalização do discurso contrário à homossexualidade. Padres e pastores, por exemplo, diziam temer medidas como a prisão, caso se pronunciassem nesse sentido.

Para Marta Suplicy, a partir de um acordo com as bancadas ligadas a igrejas cristãs, ficará mais fácil conseguir a aprovação de uma legislação que considere a homofobia como crime. De fato, a minuta do substitutivo não trata da punição a declarações que desaconselhem o comportamento homossexual ou o critiquem do ponto de vista intelectual, desde que essas declarações sejam pacíficas.

     O que o novo projeto faz é definir "crimes que correspondem a condutas discriminatórias motivadas por preconceito de sexo, orientação sexual ou identidade de gênero bem como pune, com maior rigor, atos de violência praticados com a mesma motivação". Um desses crimes seria o de "induzir alguém à prática de violência de qualquer natureza motivado por preconceito de sexo, orientação sexual ou identidade de gênero".

Agora, por meio dos deputados Jean Willis (PSOL-RJ) e Manuela D'Ávila (PCdoB-RS), a proposta será discutida com a bancada evangélica da Câmara dos Deputados e com outros representantes do movimento LGBT.

Em declaração ao site da liderança do PT, Marta Suplicy disse que o projeto deverá ser apresentado em agosto e votado em outubro.

- Se conseguirmos avançar com esse texto, tenho certeza que poderemos aprová-lo. Paciência e determinação levarão a uma boa negociação - afirmou Marta.

Penas

 O texto trata, especificamente, de discriminação no mercado de trabalho e nas relações de consumo, além de tratar da indução à violência. Prevê, por exemplo, que um empregador poderá ser punido com até três anos de reclusão se deixar de contratar um funcionário, que atenda as qualificações exigidas, por causa de sua orientação sexual ou identidade de gênero. Se o crime for cometido no âmbito da administração pública, essa pena aumenta em 1/3.

De acordo com o site da Liderança do PT, "no caso das relações de consumo, recusar ou impedir o acesso de alguém a um estabelecimento comercial ou se negar a atender uma pessoa por preconceito sexual, poderá gerar penas que variam de um a três anos de reclusão".

Lei Alexandre Ivo

A exemplo da Lei Maria da Penha, a lei que será criada para combater a homofobia será batizada de Lei Alexandre Ivo, em homenagem ao adolescente que foi assassinado pelo fato de ser gay. Alexandre Thomé Ivo Rojão, de 14 anos, foi sequestrado, torturado e morto, no município de São Gonçalo (RJ), em junho do ano passado. Segundo a polícia, o crime teria sido praticado por skinheads e motivado por intolerância à sua orientação sexual.

Fonte: Senado Federal

JUSTIÇA PENAL DEMOCRÁTICA E OS DIREITOS HUMANOS

Prof. Dr. Cândido Furtado Maia Neto

                       “Que o perdão seja sagrado

                        Que a fé seja infinita

                        Que o homem seja livre

                                                Que a justiça sobreviva”. 

                                               (Ivan Lins e Vitor Martins)

  

Quando se fala de Direitos Humanos e de Direito Penal relacionam-se todas as questões com a administração da justiça criminal; portanto existe uma grande intimidade entre os Direitos Humanos com os ramos das ciências penais e criminológicas, vale dizer: do direito penal, processual penal e do direito penitenciário, propriamente dito.

            O direito penal como lei infraconstitucional deve ser sempre estudado e aplicado à luz  do princípio da hieraquia vertical de validade e soberania das normas. Neste contexto não podemos olvidar os Direitos Humanos dos processados e/ou dos condenados pela justiça penal, expressas em diversos instrumentos internacionais aderidos pelo governo, dentro de seu processo legislativo próprio (art. 59 e segts. da Constituição Federal), bem como segundo a aceitação tácita universal.

Ressalte-se, a lei penal de natureza material ou substantiva (Código Penal)  somente obtêm crédito e legitimidade se amparada pelo princípio da representação popular, vez que compete privativamente a União legislar sobre direito penal, conforme estabelece o artigo 22, inc.i, da Carta Magna.

            Assim, o princípio da taxatividade está ligado com o princípio da representação popular, e a sua vez ao princípio da indelegabilidade de função, pois não se admite no sistema democrático de Direito Penal os denominados tipos abertos e muito menos os tipos penais em branco.

            A República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito, tendo como um dos seus fundamentos a dignidade da pessoa humana (inc. iii art. 1º CF), e rege-se pelo princípio da prevalência dos Direitos Humanos, nas suas relações internacionais, “ex vi” do in. ii, art. 4º da Constituição federal, “mutatis mutandis”, também e em especial nas questões internas.

            Insisto na expressão: “Estado de Direitos Humanos”, por ser muito mais abrangente do que “Estado de Direito”, seja ele democrático ou social, considerando que a falta de observância das necessidades básicas e reais quanto as garantias fundamentais da cidadania, individuais ou coletivas, acarreta séria violação aos direitos indisponíveis, em outras palavras, configura flagrante atentado aos Direitos Humanos. Um Estado somente é democrático quando as autoridades públicas constituídas (legisladores, polícia, promotores de justiça e juízes) que protagonizam o sistema de administração de justiça devem aplicar o direito penal para resguardar amplamente os princípios gerais de Direitos Humanos dos processados e do condenados.

            Os princípios intra e extra-sistemáticos segundo o prof. Alessandro Baratta, servem como basilares para a administração da justiça e são requisitos mínimos de respeito aos Direitos Humanos ante a lei penal.

Com a correta aplicação da “Teoria Geral do Ordenamento Jurídico” o Direito Penal como ramo das ciências jurídicas esta dentro do contexto do princípio da “ultima ratio” e/ou a sanção privativa de liberdade, como alternativa de último recurso para a solução dos conflitos sociais.

            A descriminalização ou a despenalização de direito é necessária para a reforma global de todo o ordenamento jurídico, não somente a respeito da legislação penal,  pois a conduta hoje considerada crime com previsão de sanção penal, no futuro poderia passar a ser ilícito civil com a cominação da pena correspondente, ex. administrativa, comercial, trabalhista ou tributária.   

Ao Estado incumbe assegurar a devida proteção dos direitos indisponíveis, ou seja, dos Direitos Humanos da sociedade "extra" ou "intra-murus", através da garantia - do “ius libertatis” - do direito de ir e vir.

            Expressa a "lex fundamentalis". Todas as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais possuem aplicação imediata e não excluem outras decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, via direito público interno e internacional (parágrafo 1º e 2º do art. 5º CF). A lei - ordinária - punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e garantias fundamentais ( inc. XLI art. 5º CF) ; todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza (art. 5º "caput" CF), entre cidadãos presos ou em liberdade provisória, de acordo com o direito positivo .

            Qualquer atentado aos Direitos Humanos configura crime e deve ser punido dentro das regras do “ius persequendi” o que autoriza e legitima o “ius puniendi” estatal.

            Nos regimes democráticos a interpretação da norma criminal somente é admitida quando beneficia o réu, sempre retroagindo a seu favor (inc. xl art. 5º CF), onde a analogia permitida é a "in bonan partem", nunca a “in malan partem”.

            A título de comparação,  o Dec. lei nº 3.689/41, estabelece que em todo território brasileiro ressalva-se no processo penal os Tratados e as Convenções de direito público internacional (art. 1, inc. I). Já decidiu o Pretório Excelso, na hipótese de conflito entre lei (ordinária, leia-se Direito Penal) e Tratado prevalece o Tratado (documentos internacionais de Direitos Humanos (STF, HC 58.272, DJU 3.4.81, p. 2854; HC 58.731, DJU 3.4.81 p. 2854).

            Na ótica desta interpretação, pode-se, perfeitamente incluir o Direito Penal material, pois a aplicação das penas de prisão simples, detenção ou de reclusão vinculam-se com o próprio código processual penal na medida do que estabelecem as regras de execução, nas hipóteses do livramento condicional, do limite para o cumprimento da pena privativa de liberdade, dentre outras situações.

            A Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados ( ONU -1969) expressa nos artigos 26 e 27, que: “Todo Tratado obriga as Partes e deve ser executado por elas de boa-fé (“pacta sunt servanda”); e “uma Parte não pode invocar as disposições de seu direito interno como justificativa para o inadimplemento de um Tratato”; inclua-se, dentro de um conceito “lato sensu”, também outros instrumentos legais de Direitos Humanos, como: Pactos, Convenções, Declarações, etc.

Ademais, a Convenção Americana (OEA) sobre Direitos Humanos, ou o chamado Pacto de San José da Costa Rica (1969), aderido pelo governo brasileiro, em 1992, determina que nenhum dispositivo da presente Convenção poderá ser interpretado no sentido de permitir a supressão, excluir ou limitar exercício de direitos e da liberdade.

Também o Conjunto de Princípios para a proteção de todas as pessoas submetidas a qualquer forma de detenção ou prisão (das Nações Unidas), no princípio 3º reza que: “Não se restringirá ou menosprezará nenhum dos direitos humanos das pessoas submetidas a qualquer forma de detenção ou prisão reconhecidos ou vigentes em um Estado em virtude de leis, convenções, regulamentos ou costumes sob pretexto de que o presente Conjunto de Princípios não reconhece esses direitos ou os reconhece em menor grau”.

            A própria “lex fundamentalis” no parágrafo 2º do artigo 5º  dos direitos e garantias fundamentais, dispõe que; “ os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

            O instrumento das Nações Unidas "Princípios Básicos para o Tratamento dos Reclusos (Resolução nº 45/111, de 14.12.1990) adotado e proclamado pela Assembléia Geral, expressa que todos os princípios serão aplicados de forma imparcial (Princípio nº 11), isto é, sem discriminação de qualquer natureza. Trata-se de imposição taxativa  e não normativa subjetiva, do verbo deverá, que deixa a critério das autoridades encarregadas de custodiar e assistir os presos ou de cumprir e aplicar a lei penitenciária, ao livre arbítrio ou à discrecionariedade ilimitada.

            A Conferência Mundial de Direitos Humanos, realizada em Viena, através de sua Declaração e Programação, de 25 de junho de 1993, saúda o progresso alcançado na codificação dos instrumentos de direitos humanos, constitui um processo dinâmico e evolutivo e apela para a ratificação universal dos tratados de Direitos Humanos. Pede-se encarecidamente a todos os Estados que manifestem adesão a esses instrumentos internacionais; exorta-se a todos os Estados que, dentro do possível, se abstenham de formular reservas (doc. original).

            Além dos Tratados e Convenções de Direitos Humanos é muito importante que se leve em conta a legislação positiva das Nações Unidas e da Organização dos Estados Americanos, a respeito de normas de aceitação universal consagradas sob o processo de adesão tácita ou votação expressa dos representantes dos Estados-Membros que compõem as Assembléias-Gerais da ONU e da OEA. 

            Os Direitos Humanos possuem proteção a nível internacional e regional. A nível internacional, a proteção inicia com a criação do Pacto da Sociedade das Nações no ano de 1920, posteriormente,  em 26 de junho de 1945, assina-se a Carta da Organização das Nações Unidas (ONU), que tem por propósito a realização da cooperação internacional para o desenvolvimento e estímulo de respeito aos Direitos Humanos e às liberdades fundamentais de todos, sem nenhuma distinção; em seguida surge a Declaração Universal dos Direitos Humanos (em 10.12.1948), aceita e proclamada pelos Estados-Membros. Regionalmente, no  continente americano a tutela dos Direitos Humanos começa formalmente com a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, aprovada pela Nona (9ª) Conferência Internacional Americana em Bogotá, Colômbia, no ano de  1948, na qual se criou a Organização dos Estados Americanos (OEA), com o fim de propugnar pela ordem, pela paz e pela justiça, onde na sua Carta constam os "Direitos Fundamentais da Pessoa Humana”, como um dos princípios que fundamentam a Organização.

            Expressa o Direito Penal (art. 7.º Lei 7.209/84): “ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometido no estrangeiro, os crime que por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir”; por exemplo: genocídio, tráfico de drogas, tortura, etc.

            O Direito Penal de Autor coaduna-se com um regime autoritário-ditatorial de governo, por outro lado o Direito Penal de Ato vincula-se ao Estado Democrático e aos Direitos Humanos; o primeiro se refere às questões da pessoa, propriamente dita, condição financeira, "status social", influências políticas, etc., já o segundo, possui estreita e exclusiva relação  com o ato ilícito, em si.

            Não se pode, em nenhum caso levar em consideração a nacionalidade do agente, vez que não se julga a nacionalidade (Direito Penal de Autor) mas o fato (Direito Penal de Ato), do contrário o magistrado estará ferindo violentamente diversos documentos internacionais de proteção às pessoas estrangeiras, no momento em que efetiva discriminação de raça, nacionalidade, etc. Dispõe o artigo 5.º “caput” da Carta Magna, brasileiros e estrangeiros são iguais perante a lei e estão sujeitos ao mesmo tratamento ante os Tribunais, daí porque se pune qualquer espécie de discriminação e de preconceito (Lei n.º 9.459/97), em observância a Declaração e a Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial (Proclamada e Adotada pela Assembléia Geral/ONU Res. 1904 [XVIII], de 20.11.63, e 2106 A [XX] de 21.12.65, respectivamente). Ratificação em 27.3.1968.

            Se faz mister, ainda, mencionar o princípio do “tempus regit actum”, combinado com “lex posteriori derrogat anteriori”, “lex especiali derrogat generale”, e “lex mitior” prevalece sobre a “lex gravior”, no tempo e espaço à luz da soberania das normas penais, em base a uma política criminal e penitenciária verdadeiramente democrática e moderna.

            Para a análise da culpabilidade (art. 59 do CP) deve o juiz levar em consideração o princípio do ônus da prova, do encargo “probandi”, sendo que somente é legitima a condenação, no Estado de Direito Penal democrático, em base a provas concretas e absolutas da culpabilidade do agente, do contrário prevalece o princípio “in dubio pro reo”, porque na sistemática atual não existe a aceitação da probabilidade, o direito penal democrático não aceita e não trabalha com suposições ou congecturas, razão pela qual a presunção de dolo é abominável, e ainda impera na nossa legislação.

            Ainda quando se comenta sobre a aplicação da pena à luz dos Direitos Humanos, deve-se fazer uma importante  ressalva quanto ao instituto da reincidência, pois se choca com o princípio “non bis in idem”, na medida em que cria um plus modificando a sentença condenatória transitada em julgado. Seja a reincidência de direito ou de fato, ambas são incompatível com os princípios reitores de Direitos Humanos.

            Nos Estados Democráticos de Direito da República Federativa do Brasil (Constituição de 1988),  o instituto da reincidência não deveria existir,  em respeito ao princípio "non bins in idem". A criminologia aplicada deveria ser unicamente a sócio-política, porque a criminologia clínica (positivista, lombrosiana, ferriana e da Doutrina da Defesa Social, para citar algumas) se enquadra ao Direito Penal de Autor.

            De outro lado, as denominadas Medidas de Segurança, ferem o princípio da saturação do cumprimento  da pena privativa de liberdade (art. 75 CP), ainda que se tenha tentado conceituá-la como medida curativa, na prática trata-se de verdadeira sanção restritiva do direito de ir e vir, imperando forte influência da Escola Positivista, mais especificamente da Escola da Defesa Social, onde perdura no direito penal atual o chamado exame criminológico (art. 97 e parágrafos do CP e art. 171/174 da Lei n.º 7.210/84).

            De outro lado, também, à luz dos princípios gerais de Direitos Humanos poder-se-ia dizer que na prática não se respeitam os Códigos de ética médica-psiquiátrica, na medida em que a Declaração dos Direitos do Retardado Mental (Proclamada pela Assembléia Geral/ONU Res. 2856 [XXVI], de 20.12.71), e os Princípios para a proteção dos Enfermos Mentais e o melhoramento da atenção à saúde mental (Adotados pela Assembléia Geral/ONU Res. 46/119, de 17.12.91), necessitam de maior integração prática com as nomas de Declaração dos Direitos do Retardado Mental (Proclamada pela Assembléia Geral/ONU Res. 2856 [XXVI], de 20.12.71),  e de Direito Penal, se levarmos em consideração que a questão da inimputabilidade por doença mental possui estrita relação com a área da saúde e não com as ciências jurídicas.

            Somente com o devido respeito a todos os princípios de direito penal material e adjetivo se poderá falar em “devido processo legal”, obviamente estamos mencionando a proibição taxativa da produção de provas ilícitas, verbi gratia, a tortura como forma de fazer confessar o implicado, não produz efeito “probandi” e ademais caracteriza delito inafiançável e insuscetível de clemência presidencial (inc. xliii do art. 5.º CF).

            Para a prevenção da prática de tortura se faz necessário o respeito e a difusão dos Documentos internacionais de Direitos Humanos, entre eles a Declaração sobre a Proteção de Todas as Pessoas contra a Tortura e Outros Tratos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (adotada pela Assembléia Geral /ONU Res. 3452 [XXX] de 9.12.1975, a Convenção contra a Tortura e outros Tratos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes  ( adotada pela Assembléia Geral/ONU Res. 39/46, de 10.12.1984 - vigência 26.6.87), ratificação em 28.9.1989, Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura OEA (1985), ratificação em 20.7.1989, Decreto de promulgação nº 98386, de 9.11.89,  e os Princípios de ética médica aplicável à função do pessoal de saúde, especialmente os médicos, na proteção de pessoas presas e detidas contra a tortura e outros tratos ou penas cruéis, desumanas ou degradantes  (adotado pela Assembléia Geral/ONU Res. 37/194, de 18.12.1982), em especial a aplicação da lei n.º 9.455/97; bem como do Código de Conduta para Funcionários Encarregados de Fazer Cumprir a Lei (ONU/Res. 34/169, 17.12.79) e dos Princípios Básicos sobre o Emprego da Força e de Armas de Fogo por Funcionários Encarregados de Fazer Cumprir a Lei (ONU /adotado no 8º Cong. Hawana-Cuba 27.8 à 7.9.90).

                       

            Justiça Penal se faz tanto com a condenação como com a absolvição em nome do princípio da imparcialidade.

            Indubitavelmente, devemos propugnar pela proclamação do Direito Penal do Perdão, na expressão de Antonio Beristain. Não se trata de impunidade, mas de princípios de justiça penal eficiente e humanitária, onde se dá mais atenção à vítima,  prevalecem as circunstâncias atenuantes sobre as agravantes, amplia-se para o magistrado o instituto do perdão judicial, buscam-se novas terminologias jurídico-penal, em câmbio daquelas que produzem efeitos negativos (estigmatizantes) ao réu, e se efetivam medidas substitutivas ou penas alternativas a de prisão. 

O juiz pode dispensar a pena ou aplicar abaixo do mínimo legal, sempre que a reprimenda ao “delinquente” tenha alcançado a reparação do dano ou ainda quando o próprio ato cause, também, ao agente um grave dano ou sofrimento, assim ensina o prof. Raúl Zaffaroni, quando comenta sobre o princípio da humanidade, afirmando que é juridicamente perfeito, posto que pode ser supra legal, mas intra-constitucional.

Quando a conduta humana não apresenta maior relevo de reprovação, por si só pode-se excluir a tipicidade formal. “...o dano é tão párvulo que o tipo não se integra, impondo-se o desacolhimento da ação penal” (TACrim-SP - AC 481.889-1 - Rel. Gonçalves Nogueira); por sua vez  “...o direito penal, por sua natureza fragamentária, só vai onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatela...” (Mins. Francisco Assis Toledo, in Princípios Básicos de Direito Penal, ed. Saraiva, SP, 1982, pg. 187/188);

            Assim, com a necessária mudança da práxis forense-criminal, ante a sua moderna função teremos uma Justiça recriativa, democrática, popular e participativa, em troca da Justiça retributiva.

Resuminho Direitos Humanos

O Homem e seus Direitos:

Em toda sociedade há direitos que não podem ser negados:  

São direitos essenciais, porque decorrem da própria essência do ser humano;

São fundamentais, porque estão nos fundamentos  da própria ordem social;

Noção de Homem:

Podemos afirmar que o homem é um ser racional e social, portador de direitos que são essenciais e fundamentais à sua sobrevivência. 

A noção de direitos humanos subordina-se, necessariamente, à noção que se tiver do homem, que é o titular desses direitos. 

Duas correntes do pensamento antropofilosófico imaginam um ideal de vida tendo por base o respeito a dignidade do ser humano:  

·        Naturalista, de fundamentos materialistas

·        Idealista, de fundamentos espiritualistas  

A Noção Materialista do Homem: destaca seus aspectos físicos, resultando na imagem de um ser biológico, psicológico, econômico, cultural, social e político.

A Noção Espiritualista do Homem: trata do idealismo filosófico. Acrescenta a noção de homem outro elemento, a “alma espiritual”, dando ao conceito de consciência uma dimensão mais ampla que àquela admitida pelos naturalistas, que não reconhecem a existência dessa alma espiritual no homem.  

A Consciência é aqui entendida como a “relação da alma consigo mesma”.  

A Dignidade da Pessoa Humana 

Pessoa é:

-“substância individual da natureza racional”. Entre os séculos V e VI da era atual, assim a definiu Severino Boécio. Esta definição foi aceita por São Tomás de Aquino em meados do século XIII, é ainda acolhida pelos filósofos tomistas do nosso tempo.  

“pessoa significa que não posso ser habitado por nenhum outro, e que na relação comigo próprio, me encontro só comigo; que não posso ser representado por nenhum outro e que sou único e tudo subsiste ainda quando é violada a esfera da intimidade e patenteada aos outros da maneira mais profunda”.Conceitua Romano Guandini.  

A dignidade da pessoa humana é um dado tanscendente e suporte indispensável de qualquer organização social que afirme a existência de direitos humanos fundamentais e se disponha a torná-los efetivos e assegurados pela sociedade e pelo Estado, como um bem impostergável. Sendo inerente a pessoa, é inalienável e inviolável. É o reconhecimento da existência dessa dignidade que faz o homem diferenciar-se dos demais animais.  

A pessoa humana como pressuposto dos direitos humanos.

a)     os direitos existem em razão da pessoa humana;

b)     igualmente se fundam na sua natureza;

c)      é base de toda ordem social - primeira realidade social/primeira realidade jurídica. 

Os Direitos  Fundamentais  

Direitos Humanos fundamentais é o conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana. 

-São características dos direitos humanos:  

·        Imprescritibilidade: são imprescritíveis, ou seja, não se perdem pelo decurso de prazo;

·        Inalienabilidade: não há possibilidade de transferência, seja a título gratuito ou oneroso;·         

·        Irrenunciabilidade: não podem ser objeto de renúncia (polêmica discussão: eutanásia,aborto e suicídio);

·    Inviolabilidade: impossibilidade de desrespeito por determinações infraconstitucionais ou por ato das    autoridades públicas, sob pena de responsabilidade civil, administrativa e criminal;

·   Universalidade: a abrangência desses direitos engloba todos os indivíduos, independente de sua   nacionalidade, sexo, raça, credo ou convicção político-filosófica;

·       Efetividade: a atuação do Poder Púbico deve ser no sentido de garantir a efetivação dos direitos e garantias previstas, com mecanismos coercitivos;

·     Indivisibilidade: porque não devem ser analisados isoladamente. Por exemplo: o direito à vida, exige a segurança social (satisfação dos direitos econômicos). A a declaração universal, lembra Flávia Piovesan, coloca no mesmo patamar de igualdade os direitos civis e políticos com os direitos econômicos e culturais.  

Fontes dos direitos humanos  

Espécie de fontes:  

a) Materiais

Diretas - são a sociedade humana e os órgãos do poder político (ou estatal);

Indiretas - são a razão; a natureza humana, as crenças religiosas, o pensamento dos filósofos e dos ideólogos, os fatores morais e os sociais, o progresso técnico, as revoluções e as guerras;  

b) Formais

Os costumes, as leis, as constituições, a jurisprudência dos tribunais e as convenções internacionais.  

c) Históricas

As leis  Antigas como as do Código de Hammurabi (Séc. XIX  a.C.), de Manu, as Leis Mosaicas, o Direito Romano, são fontes valiosas do direito ocidental. O estudo dessas lei antigas revela-nos como se formaram e como evoluíram muitos dos institutos, jurídicos que ainda alicerçam as sociedades de nossos tempos, tais como a proteção à vida, o matrimônio, a sucessão, a propriedade, o contrato, a remuneração do trabalho, a reputação e outros.  

DIREITOS HUMANOS: EVOLUÇÃO HISTÓRICA  

1. Tempos primitivos – formação do Estado: necessidade de limitar o poder estatal – precedentes. 

-A evolução dos Direitos comportam dois aspectos que se destacam:

a) O filosófico situa-se no plano das cogitações;

b) O normativo situa-se no plano dos fatos. É conjuntural: ex.: guerras, atentados, lei dos crimes hediondo, etc.

-Quando nasceram as Normas Jurídicas?  

-As normas jurídicas são anterior ao Estado;

-Originaram-se na tradição oral;

-Precedem as cogitações filosóficas a respeito do direito.  

- As cidades Greco-Romanas, ora reinos, ora repúblicas, são exemplos dos primeiros modelos deEstado que se tem conhecimento. Foi justamente nelas que nos séculos VI e V a.C. surgiram as primeiras cogitações filosóficas sobre o direito: Aristóteles, Sócrates e Platão. Entretanto, já existiam leis escritas como os códigos de Hammurabi e de Manu, que datam respectivamente dos séculos XVII e. XIII a.C.  

 Direitos na antigüidade.  

-O direito vigente nas sociedades da antigüidade, tanto oriental, quanto ocidental, limitava-se aproteger a vida, a integridade física, a honra, a família e a propriedade privada.(mesmo assim era privilégio dos poucos integrantes do poder e seus protegidos).  

-As primeiras leis escritas da antigüidade que influenciaram até nossos dias:  

-O Código de Hammurabi ( séc. XVII, a.C) tem 282 parágrafos com matéria processual, penal patrimonial, obrigacional e contratual, família, sucessão, regulamenta profissões, preços e remuneração de serviços. As penas  adotadas pelo código eram severas para os crimes de  lesão corporal e os homicídios, adotando-se o talião (dente por dente...); 

-O Código de Manu ( séc. XIII a.C. ), Compõe-se de 12 livros. Este código protegia a propriedade privada, a honra pessoal, a vida, a integridade física das pessoas, a família – exigia do marido comportamento digno em relação a mulher e à família. Punia o adultério e admitia o divórcio. Admitia a pena de morte, de proscrição, de exílio e de confisco;  

-Lei mosaica (séc. XIII a.C.), atribuída a Moisés e reunida nos primeiros livros da Bíblia sob o título de pentateuco, ao qual os Judeus denominam Torá, ou Lei. Compõe-se de um conjunto de regras morais, sociais e religiosas de observação obrigatória para o povo de Israel. Tem  como fundamento as Leis Divinas. Tábuas da Lei ou Decálogo – 10 mandamentos fundamentais. A legislação pincipia com o decálogo, que é uma súmula admirável de todo direito judaico, para completar-se com o Levítico, o livro dos números e o Deuteronômio ( palavra grega  que significa “segunda lei”). Estes livros contém toda  legislação Israelita, compreendendo a organização política, religiosa, civil e penal. Protegia a vida ( não matarás); a propriedade ( não furtarás); a honra( não prestarás falso testemunho); a família ( honrarás teu pai e tua  mãe; não cometerás adultério; não cobiçarás a mulher do próximo), institui o descanso semanal (no sétimo dia descansarás). Admitia a pena de morte e a escravidão. Pela primeira vez, governantes e governados estavam sujeitos a mesma Lei. Só Javé (Deus) estava acima da Lei.

-Em todos os modelos de sociedade antiga, a mulher para efeito político igualava-se aos escravos. Digna do maior respeito, a mulher devia obediência a seu pai se solteira, ao marido se casada e ao filho mais velho se viúva. No dizer de André Bonnard (civilização Grega- Lisboa – 1966) era  “uma sociedade rigorosamente masculina”.  

-O pensamento religioso declinado no antigo testamento e posteriormente o cristianismo, trouxeram grande contribuição para a evolução dos fundamentos do direito e, por conseqüência deixou-nos uma nova visão sobre o ser humano:

“Deus criou o homem a sua imagem e semelhança” (Gen. 1,26-27).  

“Não há mais Judeu nem Grego, já não há mais nem escravo nem homem livre, já não há mais o homem e a mulher, pois todos vós sois um só em Jesus Cristo” ( Gal. 3,28); 

Os Direitos na Idade Média  

-Fusão do pensamento: Religioso predominante com a prática consuetudinária.  

-Ápice do Feudalismo: o Rei - os vilões, vassalos e nobres (O poder do rei era repartido entre nobres e seus vassalos, escalonados em barões, condes, marqueses e duques, cada um dos quais era, no seu feudo ou território, ao mesmo tempo, comandante militar, juiz e chefe de polícia. Constituiu isso o que Walter Theimer (cit. Almir de Oliveira) denominou pitorescamente de“uma anarquia organizada”.

-Exemplo do processo evolutivo das Instituições Medievais, no sentido de proteger a pessoa humana, encontram-se nos seguintes documentos:  

a)     A Carta Magna firmada pelo rei inglês João sem- terra (1215/1225, feita para proteger os privilégios dos barões e os direitos dos homens livres. É considerada o documento básico das liberdades inglesas);  

b)     Limitação das Provisões de Oxford, de 1258, imposta a Henrique III, pelos barões ingleses ( limitativa do poder do rei e de seus “sheriffs”, mediante conselhos regionais);  

c)      A Bula Áurea, de André II, da Hungria, de 1222, que reconheceu o direito de resistência dos governados ao governante,  

d)     As leis de Leão de Castela, de 1256, denominadas as “Sete Partidas”, que visavam a proteger a inviolabilidade da vida, da honra, do domicílio e da propriedade, assegurando aos acusados um processo legal, que evitasse a punição injusta. A primeira das sete regras dispunha: “os juízes devem garantir a liberdade”; 

e)     Os privilégios gerais, de 1283. De Pedro III, de Aragão;  

f)        A carta das liberdades, de 1253, de Teobaldo II, de Navarra;  

g)     Os privilégios e favor da União, de 1287, de Afonso XII;  

h)      A carta Neuchâtel, dos condes Ulrico e Bertoldo, de 1214, que outorgava a cidadania ao estrangeiro e lhe dava proteção; 

i)        O código de Magnus Erikson, da Suécia, de 1350, segundo o qual o rei devia jurar “ser leal e justo com seus cidadãos, de modo que não prive nenhum, pobre ou rico, de sua vida ou de sua integridade corporal sem processo judicial em devida forma, como prescrevem o direito e a justiça do país, e que tampouco a  ninguém prive de seus bens senão de conformidade com o direito e mediante processo legal”; 

j)        As pragmáticas de Fernando e Isabel, de  Castela, em 1480, declarando a liberdade de residência;  

-Tais textos, embora limitados, condicionaram a formação de regras consuetudinárias de ampla proteção aos direitos humanos, em virtude da estabilidade das instituições inglesas (p. ex: Parlamento e Judiciário).  

Os direitos humanos na idade moderna e contemporânea.  

-Profundas modificações sociais, econômicas e culturais,produzidas na Europa desde o final da Idade Média ( séc. XV):  

Expansão do comércio marítimo, reflorecimento das cidades, a formação e ascensão da burguesia mercantil, os descobrimentos marítimos portugueses, o advento da imprensa de Gutemberg, a ciência de Galileu e Newton, a desintegração da sociedade cristã pela reforma protestante — tudo isso resultou em novas atitudes filosóficas e científicas que situaram o homem no centro dos estudos e dos acontecimentos.  

-O Humanismo Renascentista : o homem como um ser dotado de liberdade e dignidade próprias;  

-O racionalismo, valorização do indivíduo frente as autoridades científicas e à filosofia;

-Na Idade Moderna a compreensão sobre o mundo e a vida, mudaram significativamente:

a) Concepção teocêntrica do mundo e da vida, vigente na Idade Média;

b) Concepção antropocêntrica, da qual emergiu o indivíduo com a afirmação de suas liberdades e de seus direitos.  

-Na Inglaterra, foram produzidos no século XVII três documentos muito expressivos da proteção dos direitos individuais:  

a) Petition of Rights – 1628, documento dirigido ao monarca em que os parlamentares pediram o reconhecimento de diversos direitos e liberdades para os súditos. Meio de transação entre o Parlamento e o Rei. (requeria que nenhum homem livre fosse detido ou aprisionado, nem despojado de seu feudo, suas liberdades e franquias, nem posto fora da lei, nem exilado, nem molestado de qualquer outro modo, senão em virtude de sentença legal de seus pares ou de disposição das leis do país (garantia do due process of law ou devido processo legal); 

b)Habeas Corpus Amendment Act - 1679, instituindo o que Eduardo Spinola Filho tem como “uma das maiores conquistas da liberdade individual, em face da prepotência dos detentores do poder público”;  

c) Bill of Rights - 1688, efetiva o surgimento da monarquia constitucional na Inglaterra, submetendo-a a soberania popular. Declarou ilegal os atos da autoridade real que, sem permissão do parlamento, suspendessem as leis ou sua execução e mandassem arrecadar dinheiro pela ou para a coroa real, além do permitido pelo parlamento; a perseguição a pessoa por motivo de petição dirigida ao rei, pois esta era direito de todos; proclamou a liberdade de palavra de discussão e de procedimento no seio do Parlamento e vedou que fosse ela impedida ou questionada em qualquer corte ou lugar; eleições livres para o parlamento; vedou a imposição de penas cruéis e inusitadas, dentre outras.  

-No século XVIII tivemos igualmente três documentos expressivos da preocupação com o indivíduo:

  

a)   A Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia, de 12.01.1776 – trata-se da primeira declaração de direitos fundamentais no sentido moderno: Consagrava o princípio da isonomia; tripartição do poder; eleições livres para os representantes do Executivo e Legislativo; devido processo legal; juiz imparcial; liberdade de imprensa e de religião. Esta declaração diferenciava-se das inglesas porque aquelas importavam na limitação do poder do Rei e a afirmar a supremacia do Parlamento; 

b)  A Declaração da Independência dos Estados Unidos – 04.07.1776 (de Thomas Jefferson). Caracterizou-se como afirmação dos direitos inalienáveis do ser humano e a proclamação de que os poderes dos governos derivam do consentimento dos governados;  

c)     Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão – 27.08.1789 - emergiu da Revolução Francesa ocorrida no mesmo ano e sintetiza o pensamento político, moral e social de todo o século XVIII (Rosseau, Locke e Montesquieu). É mais abstrata, mais universalizante, possuindo três características:

a) intelectualismo, 

b) mundialismo e individualismo.

 É o documento marcante do Estado Liberal e proclama os seguintes princípios: Isonomia, liberdade, propriedade, reserva legal, anterioridade da lei penal, presunção de inocência, liberdade religiosa, livre manifestação do pensamento. Seu preâmbulo afirmava que “a ignorância e os desprezos dos direitos do homem são as únicas causas dos males públicos e da corrupção dos governos”.  

Universalidade das declarações de direitos: A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948.  

-As declarações de direitos desde 1789 (França) demonstram uma vocação universalizante. A Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado de 1918, da Revolucionária União Soviética, teve por objetivo fundamental suprimir a exploração do homem pelo homem e fazer triunfar o socialismo em todos os países.

-As declarações do século XX procuraram, a partir daí, consubstanciar duas tendências mundiais: o universalismo e o socialismo (tomada essa definição em amplo sentido, ligado ao aspecto social), com a extensão do número de direitos reconhecidos e o surgimento dos direitos sociais (direitos humanos de Segunda geração).  

-Século XX, o homem passa a ser uma preocupação do direito internacional. Até então um rígido conceito de soberania impedia essa visão.  

-Que influenciou tal mudança? Duas guerras mundiais. 

-A primeira resultou na criação da Sociedade das Nações (1919) e a segunda, na criação da ONU (1945). 

Em 10.12.1948 a ONU aprova a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que arrola os direitos básicos e as liberdades fundamentais que pertencem a todos os seres humanos, sem distinção de raça, cor, sexo, idade, religião, opinião política, origem nacional ou social, ou qualquer outra. Seu conteúdo distribui-se por um Preâmbulo (reconhece solenemente: a dignidade da pessoa humana, ideal democrático, o direito de resistência a opressão e a concepção comum desses direitos); uma Proclamação e 30 artigos, que compreendem (ou estão classificados) cinco categorias de direitos: civis, políticos, econômicos, sociais e culturais.  

-Os artigos 1^º e 2^º contém os princípios gerais de liberdade, igualdade, fraternidade e não discriminação. Os artigos 3^º a 11 encerram os direitos de ordem individual, compreendendo a vida, a liberdade, a segurança e a dignidade da pessoa humana, a igual proteção da lei, as garantias contra a escravidão e a tortura, a prisão e as penas arbitrárias, contra as discriminações, o direito de acesso aos tribunais, a presunção de inocência até final julgamento, e a irretroatividade da lei penal; Os artigos de 12 a 17 contém os direitos do indivíduo em relação ao seu grupo e aos bens; Os artigos de 18 a 21 cuidam das faculdades espirituais, liberdades públicas e direitos políticos; (Os artigos do 1^º ao 21 são tradicionalmente denominados de direitos e garantias individuais – ou direitos humanos de primeira geração); Os artigos de 22 a 28 cuidam dos direitos econômicos, sociais e culturais (assim denominados direitos sociais do homem –ou direitos humanos de segunda geração); O artigo 29 trata dos deveres do indivíduo com a comunidade (direitos humanos de terceira geração) e o art.30 diz que a interpretação de qualquer dispositivo contido na Declaração somente pode ser feito em benefício dos direitos e das liberdades nela proclamados.  

-A Declaração Universal proporcionou a certeza, segurança e possibilidade dos direitos humanos, mas não a sua eficácia. Diante deste quadro de ineficácia tem-se procurado firmarPactos Internacionais na busca da sua efetividade (ex. Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, aprovados pela Assembléia Geral da ONU em 16.12.66; Convenção Americana sobre Direitos Humanos: Pacto de San José da Costa Rica, de 22.11.1969, submetidos em seguida a ratificação dos Estados membros). Obs.: o Brasil somente aderiu a tais pactos em 24.01.1992, entrando em vigência em nosso território em 24.04.92. Por que razões?